Pedido de impugnación del protocolo Covid 19 del MDTH de la Nación
El capba a través de la Disposición 31-20 solicitó la impugnación, suspensión y modificación del protocolo Covid19 que implementara el Ministerio de Territorio y Hábitat de la Nación que responsabiliza y coloca en un mismo lugar a profesionales y constructores respecto de las consecuencias de la salubridad y la seguridad en las obras.
Disposición N° 31/20
LA PLATA, 31 de agosto de 2020
Visto e Protocolo de Protección contra el COVID-19 en obras en construcción, que luce en la página oficial del Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación (https://www.argentina.gob.ar/habitat/protocolo-de-prevencion-del-covid-19-en-obras);
Que, del mismo, emana lo siguiente, que por su importancia se transcribe: “Los empleadores son responsables solidariamente del no cumplimiento de la presente reglamentación. Entendiendo por empleadores al Contratista Empleador, la Empresa Constructora, el Profesional Director de Obra, el Responsable MASS y el Propietario de la Obra” (el subrayado nos pertenece); y
considerando que, como este Colegio tiene decidido en sus Resoluciones CAPBA 75/16, 41/15, y 78/19, un Director de Obra no es un empleador de la industria de la construcción, conforme a lo dispuesto por el art. 2 inc. a) de la Ley 22.250, conforme se ha interpretado judicialmente en numerosas oportunidades (cfme. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I Expte. n° 18583/00 sent. 81653 30/4/04 “González, Héctor c/ Cemkal soc. de hecho y otro s/ ley 22.250” (Pirr.- V.-).; C.N.A.T. Sala VIII Expte. n° 33621/96 sent. 26978 19/10/98 “Figueredo, Andrés y otros c/ Novaro, Carlos y otros s/ ley 22.250” (M.- B.-); CNAT, Sala VIII, abril 14-998, Bravo Alejandro D c/Corio Daniel y otro, DT, 1998-B, página 2084, entre muchos otros pronunciamientos);
Que con ello ha coincidido el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (quien conforme al Pacto Federal de Empleo sancionado por Ley 25.212, es competente para juzgar las infracciones a las leyes laborales) a instancias de este CAPBA, en las actuaciones identificadas como expedientes 21550-17767-14-00, y 21543-4556/14, en las cuales recayó el dictamen N° 191/2915 de la Dirección de Asuntos Legales del citado órgano extrapoder;
Que en el mismo sentido precitado se ha pronunciado autorizada doctrina (Bertone, S., “Los contratos de obra y de servicios, y un rosario de razones para no igualar lo desigual”, MicroJuris – cita MJ-DOC-13566-AR / MJD13566). Del mismo autor, “Responsabilidad civil en el ejercicio profesional de la Arquitectura y la Ingeniería” (La Ley, Revista del C. Civ. y Com., año III n° 5, Junio de 2017, pags. 107/123; ídem, Microjuris, MJ-DOC-12012-AR | MJD12012);
Que, por lo demás, este Colegio, tratándose el ejercicio profesional liberal de materia reservada por las provincias, conforme a los arts. 75 inc. 30) y 121 de la Constitución Nacional, el art. 42 de la Ley 24.521; los arts. 2 y 1252 –párr. final- del CCyCom, los arts. 1, 41 y 42 in fine de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y en uso de su competencia reglada por los arts. 1 y 26 incs. 2) y 7) de la Ley 10.405 y el art. 3 del Dcto. Ley 7647/70, ha definido la deontología del rol de Director de Obra en los siguientes términos: “Se entiende por Dirección de Obra a la función, obligatoria en toda obra de Arquitectura ejecutada por un contratista independiente único y distinto del dueño de ella, que desempeña un profesional en representación (en una suerte de “patrocinio técnico”) de los intereses del dueño conforme al artículo 1269 del Código Civil y Comercial, por oposición a los del Constructor, que quedan a cargo de su Representante Técnico. La Dirección de Obra se presta inspeccionando en el sitio de obra los trabajos una vez realizados por ese Constructor bajo la conducción de su Representante Técnico, con el objeto esencial de verificar, empleando para ello la diligencia y prudencia propias de un profesional de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 774 inciso a) del citado cuerpo legal, su adecuación al proyecto aprobado por autoridad competente” (Anexo I, Res. CAPBA 41/15);
Que, consecuentemente, la misión de un Director de Obra consiste en inspeccionar el objeto edilicio, no a las empresas que lo realizan, ni a sus dependientes. Como, asimismo, concordantemente se dispuso al sancionar el Protocolo para el Ejercicio Profesional de la Arquitectura en la Provincia de Buenos Aires, mediante Disposición ME-CAPBA – 15/20, posteriormente ratificada por el Consejo Superior;
Que, desde otro punto de abordaje, aquellos a quienes la ley impone la solidaridad pasiva en materia de planificación y contralor de los aspectos de salud y seguridad en la construcción, es al comitente y al constructor (arts. 4 y 5 del Anexo I, Decreto PEN 911/96). Nunca al Director de Obra. Debiéndose agregar que la solidaridad pasiva no se presume y debe surgir inequívocamente del título constitutivo de la obligación, lo cual respecto a los Directores de Obra –a la sazón, profesionales liberales-, no solo no sucede, sino que acontece todo lo contrario (art. 828 del CCyCom). Lo cual evidencia el notorio apartamiento del reglamento mencionado en el “Visto” de la presente, del marco jurídico aplicable;
Que el nuevo Código Civil y Comercial ha distinguido netamente la actividad de un profesional liberal –como un Director de Obra-, de quien no lo es –como un Constructor-, en su art.1768;
Que por lo demás, el Ministerio de actuación mencionado en el “Visto” es incompetente en razón de la materia para expedirse al respecto. Siendo la cuestión sub examen –en todo caso- de competencia de la Superintendencia de Trabajo de la Nación (SRT), por imperio de lo dispuesto en el art. 3 del Dcto. PEN 911/96;
Que, por lo demás, la S.R.T. de la Nación tiene dicho que la planificación y control de las cuestiones inherentes a los aspectos de salud y seguridad en la construcción, corresponde a un agente distinto e independiente de todo otro, que obligatoriamente debe actuar en todo proyecto constructivo (considerandos 5to y 6to de la Res. SRT 1830/05);
Que, concordantemente con ello, el art. 16 párr. final del Dcto PEN 911/96, establece la incompatibilidad absoluta de un Director de Obra para planificar y custodiar el cumplimiento de lo inherente a la salud y seguridad. De donde mal puede responsabilizárselo por cumplir con un reglamento que rige la cuestión en forma específica, y emanado de órgano competente por expresa delegación del Jefe de Estado;
Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, el reglamento ministerial sub examen se revela nulo de nulidad absoluta, por cuestiones de competencia, falsa causa, y falsedad del derecho invocado (art. 14 de la Ley 19.459);
Que el Colegio de Arquitectos de la Provincia de Buenos Aires es competente para “Representar a los Arquitectos de la Provincia y aquellos admitidos por el Convenio de Reciprocidad ante las entidades públicas y privadas”, y “Ejercer la defensa y protección de Arquitectos en cuestiones relacionadas con la profesión y su ejercicio” (art. 26 incs. 11) y 12) de la Ley 10.405. Habiendo sido su legitimación reconocida incluso para afectar a la clase afectada en la demanda colectiva instaurada, en autos “CAPBA Y OTROS c/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN DE LA NACIÓN s/ IMPUGNACION de ACTO ADMINISTRATIVO”, expediente N° 39768/2019, de trámite ante el JUZGADO EN LO CIVIL, COM. Y CONT. ADM. FEDERAL N° 2 DE LA PLATA;
Que la cuestión traída es de competencia del Consejo Superior, como surge de la Res. CAPBA 27/14;
Que el CAPBA también es competente para “Asesorar a los poderes públicos, en especial a las reparticiones técnicas oficiales, en asuntos de cualquier naturaleza relacionados con el ejercicio de la profesión de Arquitecto”; “Emitir opinión y formular propuestas sobre cuestiones relacionadas con el ámbito de la actividad profesional y con el análisis de los problemas del medio y de la comunidad”, y “Realizar toda otra actividad relacionada con la profesión” (art. 26 incs. 7, 21 y 22 de la Ley 10.405)
Que, reunidas las condiciones allí exigidas, corresponde a este órgano usar de la competencia del Consejo Superior que ella integra, conforme lo autoriza el art. 32 inc. f) del Reglamento de Funcionamiento del mismo;
Que, sin perjuicio de la precitada disposición reglamentaria, los arts. 1, 26 -incs. 11) y 12)-, 38, 43y 44 de la Ley 10.405, facultan para el dictado de la presente;
LA MESA EJECUTIVA DEL Consejo Superior del Colegio de Arquitectos de la Provincia de Buenos Aires, en sesión del día de la fecha,
D I S P O N E
Art. 1) Dirigirse al Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación, a los efectos de impugnar el protocolo aludido en el “Visto” de la presente, en cuanto es materia de agravio. Planteando la imperiosa necesidad de que el mismo sea suspendido en su vigencia, y modificado, en tanto causa gravamen irreparable a sus matriculados arquitectos que solo ejercen profesión liberal como Directores de Obra, y, por ende, no revisten carácter de empleadores, ni tampoco, de responsables solidarios de los constructores, de sus comitentes, ni en rigor, de sujeto alguno.
Art. 2) Dar a la presente carácter de reclamo administrativo impropio, en los términos de los arts. 24 inc. a) de la Ley 19.549, y el art. 73 del Dcto. 1759/72. Considerándose, a tales fines, los visto y considerandos de la presente como los fundamentos del ataque recursivo. Y, en virtud de las limitaciones que impone la actual coyuntura, constituir domicilio en info@capbacs.com.ar, sin perjuicio del domicilio legal del ente de la colegiación, sito en calle 54 n° 315 de la ciudad de La Plata.
Art. 3) Notifíquese al Ministerio, difúndase por las páginas web y boletines y revistas distritales, publíquese en el Boletín Oficial del Colegio, y dese intervención al Consejo Superior en la primera oportunidad en que el cuerpo colegiado se reúna para sesionar. Cumplido, archívese.
Arq. Guillermo MORETTO Arq. Adolfo CANOSA
Vicepresidente Presidente
Arq. Claudio VIDELA Arq. Ramón ROJO
Tesorero Secretario
